În domeniul protecţiei consumatorului, se pare că, cel puţin formal şi aparent, ne-am aliniat legislaţiei europene în domeniu, deşi subiectul este încă puternic controversat şi disputat, în mediile bancare şi juridice din România.

Astfel, Directiva Comisiei Europene şi a Parlamentului European nr. 48/ 2008 din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori şi de abrogare a Directivei 87/102/CEE a Consiliului, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 133 din 22 mai 2008, a fost transpusă în legislaţia naţională a României, ca stat membru UE, prin emiterea şi publicarea în Monitorul Oficial al României nr. 389 din 11 iunie 2010 a Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 50/ 2010 (''Ordonanţa").

Ordonanţa a intrat în vigoare la 21 iunie 2010, iar termenul limită pentru transpunerea în practică şi implementarea (de către instituţiile de credit) a prevederilor Ordonanţei este 21 septembrie 2010, inclusiv (90 de zile de la data intrării in vigoare a actului normativ). În termenul de mai sus, băncile trebuiau să-şi notifice clienţii consumatori persoane fizice, în calitate de împrumutaţi, cu privire la necesitatea semnării de acte adiţionale la contractele de credit existente (cu anumite excepţii prevăzute expres de actul normativ). Majoritatea băncilor au trimis notificări cu destul timp înainte, prin poştă, ataşând, în unele cazuri, şi proiectul de act adiţional pe suport hârtie.

Unele din instituţiile de credit, în baza condiţiilor proprii generale de afaceri semnate de clienţi, au ales să îi notifice prin poşta electronică sau prin SMS-uri. Altele au omis să facă acest lucru, însă majoritatea instituţiilor de credit, fie că au trimis notificările prin poştă, SMS sau electronic şi fie că le-au trimis clienţilor şi proiectele de acte adiţionale la contractele de credit existente, şi-au aşteptat, pur şi simplu, clienţii, la ghişeele proprii, pentru a semna direct actele adiţionale propuse de bancă, pe suport hârtie şi prezentate ca fiind un format standard aplicabil tuturor clienţilor împrumutaţi persoane fizice.

În multe cazuri, clienţii au fost deranjaţi sau direct ofensaţi de modalitatea de abordare aleasă şi au trimis, la rândul lor, notificări băncilor, prin care învederau necesitatea alinierii clauzelor contractelor de credit existente la prevederile Ordonanţei.

În acele notificări, implicit, clienţii reclamau instituţiilor de credit să le prezinte un proiect de act adiţional (pe suport hârtie sau în format electronic), în vederea negocierii şi semnării.

În alte cazuri, clienţii atenţionau băncile asupra anumitor clauze din actele adiţionale propuse a fi semnate, care, în opinia clienţilor şi a avocaţilor acestora, încălcau, uneori flagrant sau, alteori, discutabil, nu numai legislaţia privind protecţia consumatorului, ci şi - se afirma - şi alte norme imperative de drept (civil, comercial etc.).

Conform Ordonanţei, creditorul, adică banca, trebuie să poată face dovadă că a depus toate diligenţele pentru informarea consumatorului cu privire la necesitatea semnării/semnarea actului adiţional.

În cazul modificărilor contractului de credit, impuse prin legislaţia aplicabilă în domeniul protecţiei consumatorului (de exemplu, fără însă a se limita la OUG nr. 50/ 2010, Legea nr. 193/ 2000 privind clauzele abuzive în contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, republicată (r2), cu modificările şi completările ulterioare şi, respectiv O.U.G. nr. 174/ 2008 privind modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul protecţiei consumatorului), necomunicarea (în termen) de către consumator a unui răspuns la notificarea băncii sau nesemnarea (adică, omisiunea - neintenţionată - a semnării) de către consumator a proiectului actului adiţional de mai sus este considerată acceptare tacită.

În cazul în care clientul nu primeşte o asemenea notificare de la bancă sau nu o primeşte în timp util, astfel încât să fie în măsură, dacă e cazul, să-şi formuleze propriile obiecţii şi sugestii de modificări/ completări, atunci clientul în cauză trebuie să notifice el însuşi bancă, în scris, asupra necesităţii modificării - printr-un act adiţional - a prevederilor contractului de credit existent semnat cu bancă şi asupra obligativităţii băncii de a asigura, astfel, alinierea acestui contract la dispoziţiile OUG nr. 50/ 2010.

Clientul trebuie să-şi reţină şi să-şi păstreze dovada scriptică a depunerii acestei notificări la banca (astfel preconstituindu-şi dovezi, care să-i susţină punctul de vedere şi să dovedească formularea acestuia în scris către bancă, în vederea începerii negocierilor cu instituţia de credit, dacă şi acolo unde e cazul).

În ambele cazuri, pentru determinarea dreptului şi a puterii de negociere a părţilor a clauzelor contractelor de credit, trebuie avută în vedere, mai ales, natura juridică a contractului de credit bancar, şi anume acela de a fi o varietate a contractului de împrumut de consumaţie, reglementat de Codul Civil.

În plus, în cazul creditelor de consum, cu sau fără garanţie ipotecară, respectiv al creditelor ipotecare şi imobiliare şi al celorlalte tipuri de credite acordate clientelei persoane fizice, în calitate de consumatori şi împrumutati, contractul de credit bancar - deşi porneşte de la caracteristica iniţiala şi primordială a contractului de împrumut de consumaţie civil de a fi un contract esenţialmente unilateral (care aparţine, la origini, contractului de împrumut de consumaţie civil), este, totuşi, un contract bilateral, pentru motivele expuse mai jos.

Pentru început, reţinem faptul că teoria contractelor unilaterale, consacrată de Codul nostru Civil - dezvoltată de doctrina juridică din România - şi inspirată din reglementările Codului Civil francez napoleonian, este, în mare parte, o teorie, în opinia noastră, căzută în desuetitudine şi lovită de caducitate.

În relaţia mai ales cu consumatorii, băncile nu au dreptul absolut de a refuza negocierea clauzelor contractuale, doar pe motivul că ele acordă fondurile, fiind, deci, cele care impun condiţiile utilizării, monitorizării şi rambursării acestora.

În asemenea cazuri, băncile trebuie să respecte legislaţia europeană şi naţională în domeniul protecţiei consumatorului, care conţine norme imperative, obligând băncile la o anumită conduită prudentă, diligenţa şi oarecum prietenoasă, evident, în limitele legii, faţă de consumatori, astfel evitându-se orice fel de diferende şi litigii potenţiale.

Astfel fiind, de regulă, în contractele de credit bancar cu consumatorii împrumutaţi, nu doar banca este cea care are drepturi, consumatorul împrumutat persoană fizică având doar obligaţii, ci fiecare din părţi are drepturi şi obligaţii corelative, iar corolarul drepturilor băncii nu îl mai reprezintă, în mod necesar şi sine qua non, obligaţiile debitorului împrumutat, persoană fizică.

Persoana fizică consumator are drepturi legale şi contractuale de sine stătătoare, inclusiv, între altele, dreptul de a negocia clauzele contractului de credit bancar, ţinându-se cont de prevederile legale imperative care apără interesele consumatorilor.

Astfel fiind, din faptul că este un contract bilateral, contractul de credit bancar nu poate fi nici contract de adeziune şi, cu atât mai puţin, contract obligatoriu.

Caracterul - devenit - bilateral al contractului de credit bancar este, totuşi, doar de natura contractului, iar nu de esenţa acestuia.

Pe de altă parte, reţinem că acest contract de credit bancar, pe lângă faptul că a - devenit - bilateral (în natura sa), este, în mod necesar şi obligatoriu, în cazul instituţiilor de credit şi al instituţiilor financiare-nebancare, şi un contract esenţialmente oneros (împrumutul se acordă, cu plata unor dobânzi, comisioane şi costuri de către clientul consumator împrumutat).

Caracterul obligatoriu şi esenţialmente oneros al contractului de credit bancar rezultă din faptul că subiectul activ al acestui contract îl reprezintă instituţiile de credit, ca şi instituţiile financiare-nebancare. Acestea sunt înfiinţate şi organizate, din punct de vedere al formei juridice societare, ca persoane juridice, societăţi comerciale pe acţiuni, al căror scop şi a căror cauză (juridică) principală este obţinerea de profituri, aceasta fiind, prin urmare, şi aplicarea, în practică, a principiului de drept al specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice societate comercială.

Principiul de drept mai sus enunţat spune că o entitate, persoană juridică, nu poate face decât acele acte care sunt expres prevăzute în obiectul ei de activitate. Ori, în cazul nostru, adică al societăţilor comerciale care acţionează în domeniul bancar, asemenea acte prevăzute în obiectul de activitate al băncii presupun si se circumscriu naturii esenţialmente lucrative a institutiilor de credit/instituţiilor financiare-nebancare, deoarece acestea întotdeauna urmăresc obţinerea de profituri.

De aici, şi concluzia per a contrario, ca societăţile comerciale în general nu pot face donaţii, decât in condiţiile şi în limitele legii, şi, de regula, când o fac, o realizează prin intermediul unor entităţi, acţionând ca vehicule special create cu acest scop.

Din cele de mai sus, se desprinde cu uşurinţă şi în mod neechivoc concluzia că, în virtutea caracterului bilateral şi esenţialmente oneros ale contractului de credit bancar, clientul persoanăa fizică consumator, în calitate de împrumutat, are dreptul să negocieze cu banca clauzele actului adiţional, pentru a se asigura conformitatea dispoziţiilor contractului de credit, cu cele ale legislaţiei aplicabile în domeniul protecţiei consumatorului, precum şi cu alte dispoziţii legale imperative.

În cazul în care clientul nu e de acord cu prevederile actului adiţional, acesta iniţiază, de regulă, o corespondenţă electronică cu reprezentanţii sucursalei/agenţiei băncii şi respectiv ai departamentului juridic din centrala băncii, încercând negocierea clauzelor din actul adiţional care încalcă dispoziţiile legale imperative din legislaţia aplicabilă în domeniul protecţiei consumatorului.

În măsura în care corespondenţa electronică nu are drept rezultat final modificarea şi completarea clauzelor actului adiţional, conform cerinţei consumatorului şi normelor legale imperative în domeniul protecţiei consumatorului/altor norme legale imperative, clientul va trebui să adreseze o notificare/sesizare scrisă departamentului credite pentru persoane fizice, departamentului juridic, respectiv departamentului clientelă, arătând clauzele contestate şi motivele contractuale şi legale pentru care solicită modificarea/completarea clauzelor existente, adăugarea unor clauze noi sau ştergerea unora din clauzele existente.

În condiţiile în care banca nu răspunde, omite să răspunda, refuză să răspundă (în termenul legal de 30 de zile sau în cazul în care banca soluţionează nefavorabil consumatorului sesizarea/notificarea acestuia, precum şi în cazul în care acesta nu este mulţumit de răspunsul astfel primit (considerând că astfel îi sunt afectate sau prejudiciate drepturile sale legale, în calitate de consumator), atunci clientul împrumutat, persoana fizică, se poate adresa Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorului, care-i va comunica un răspuns la sesizarea respectivă, în cadrul termenului legal (în care o asemenea autoritate publică este obligată să răspunda unei solicitări primite din partea unei persoane fizice).

Precizăm că, din economia textelor legale ale Ordonanţei, termenul legal de 30 de zile de răspuns din partea băncii pare a fi un termen de recomandare, şi nicidecum un termen de decădere a debitorului din dreptul de a primi un răspuns din partea băncii, şi, cu atât mai puţin un termen de prescripţie, pentru că şi după trecerea acestui termen, părţile se pot, în continuare, întâlni, fără restricţii, ca să negocieze clauzele contractuale în divergenţă.

În continuare, dacă şi răspunsul la sesizarea făcută de consumator, primit din partea Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorului este nefavorabil consumatorului sau acesta nu este mulţumit de răspunsul astfel primit (considerând că astfel îi sunt afectate sau prejudiciate drepturile sale legale, în calitate de consumator), atunci clientul împrumutat, persoana fizică, se poate adresa instanţelor de judecată de drept comun competente în materie, în România.

În această situaţie, clientul va chema în judecată banca cu care a încheiat contractul respectiv, precum şi (pentru opozabilitate) pe celelalte părţi contractante semnatare ale contractului de credit (soţ/soţie, co-debitor, co-garanţi, garanţi, co-plătitori, garanţii, alţii decât împrumutatul, care au constituit garanţii personale ori garanţii reale mobiliare sau imobiliare în favoarea băncii, în vederea garantării rambursării împrumutului şi a achitării tuturor costurilor acestuia (dobânzi, comisioane, cheltuieli etc.)).

Pentru asigurarea unui echilibru contractual, considerăm că, în negocierile purtate cu banca, e important şi necesar ca acei clienţi care doresc negocierea clauzelor din proiectul de act adiţional la contractul de credit (propus de bancă) să ceară instituţiei de credit respectarea normelor imperative legale în domeniul protecţiei consumatorului, precum şi respectarea principiilor de drept şi a drepturilor lor fundamentale şi constituţionale.

Pe de altă parte, băncile trebuie să se asigure că există un echilibru contractual, în contractele de credit, între drepturile şi obligaţiile fiecărei părţi contractante şi că niciuna din părţi « nu are partea leului », decât în condiţiile şi în limitele legii.

Dacă un client nu semnează actul adiţional, creditorul, adică banca, trebuie să poată face dovada că a depus toate diligenţele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actului adiţional.

În cazul modificărilor contractului de credit impuse prin legislaţia aplicabilă în domeniul protecţiei consumatorului, necomunicarea de către consumatori a unui răspuns la notificarea băncii sau nesemnarea de către consumator a actului adiţional de mai sus (în lipsa sesizării/notificării scrise din partea consumatorului, în care şi-a exprimat refuzul expres de a accepta prevederile actului adiţional) este considerată acceptare tacită.

Este interzisă prin Ordonanţă introducerea în actul adiţional a oricăror altor prevederi, decât cele impuse prin legislaţie. Prevederile contractuale introduse în mod suplimentar în actul adiţional, altele decât cele impuse expres prin legislaţie, sunt considerate nule de drept.

Dacă bancă nu negociază (proiectul de) act(ul) adiţional la contractul de credit, cu acei clienţi care nu sunt de acord cu noile condiţii propuse de banca, atunci clienţii se pot duce la ANPC, care va rezolva direct reclamaţia cu banca, pentru tot ceea nu reprezintă clauze considerate a fi abuzive în contractul de credit.

În cazul în care unele clauze din contractul de credit sau din actul adiţional la contract sunt considerate abuzive de către consumator, acesta se adresează, în scris, ANPC, care, însă, nu mai are competenţa de a rezolva direct această chestiune cu banca reclamată, ci e obligată să sesizeze instanţa de judecată de drept comun competentă, trimiţându-i acesteia procesul-verbal de control încheiat de reprezentanţii desemnaţi ai ANPC, la banca în cauză.

Instanţa de judecată va cita părţile, adică banca, în calitate de pârăt, şi clientul consumator împrumutat, persoană fizică, în calitate de reclamant.

În procesul respectiv, vor putea interveni, fie în nume propriu şi din proprie initiaţivă, fie forţat (la initiaţiva instanţei, a pâratului sau a reclamantului) - pentru opozabilitate - celelalte părţi contractante semnatare ale contractului de credit (soţ/soţie, co-debitor, co-garanţi, garanţi, co-plătitori, garanţii, alţii decât împrumutatul, care au constituit garanţii personale ori garanţii reale mobiliare sau imobiliare în favoarea băncii, în vederea garantării rambursării împrumutului şi a achitării tuturor costurilor acestuia (dobânzi, comisioane, cheltuieli etc.).

Instanţa va fi cea care va pronunţa o hotărâre judecătorească definitivă (şi irevocabilă) prin care va constata că o anumită clauză contractuală este abuzivă şi, deci nulă absolut sau nulă de drept.

În măsura în care contractul de credit/actul adiţional va rămâne în vigoare şi nu va fi desfiinţat de instanţă în întregul său, instanţa va dispune modificarea contractului de credit/actului adiţional, cu eliminarea clauzelor astfel considerate abuzive si, deci, nule de drept.

În cazul unei asemenea soluţii, clauza se va considera ca fiind nescrisă ori inexistentă în contractul de credit/actul adiţional respectiv.

În caz contrar, şi anume când clauza abuziva este considerată de către instanţă a fi esenţială, fiind o condiţie sine qua non pentru încheierea şi semnarea de către părţi a contractului de credit/ a actului adiţional, atunci instanţă va dispune desfiintarea in intregime a contractului de credit/ actului adiţional, cu obligarea platii de daune-interese de către partea in culpa (adica, partea cazuta in pretentii, in urma procesului, deci cea care a pierdut procesul).

Pentru a se preveni ajungerea de către client la un proces cu banca, ar trebui, in primul rand, sa se incerce solutionarea amiabila a diferendului, fie direct cu banca, fie indirect cu banca, prin intermediul ANPC.

Însă, pe de altă parte, nu trebuie să uităm că fiecare cetăţean al României, persoană juridică îşi poate exercita, în mod liber şi neîngrădit, dreptul fundamental şi constituţional al liberului acces la justiţie, independent de formalităţile şi procedurile de mai sus.

Aceste formalităţi şi proceduri prealabile sunt necesare, doar în cazul în care consumatorul reclamă o clauză contractuală ca fiind abuzivă, pentru ca, în acest caz, deşi consumatorul calitate procesuală activă, fiind reclamant, totuşi el nu se poate adresa direct instanţei, decât ca urmare a sesizării trimise de ANPC instanţei de judecată competente (sesizarea constând în procesul-verbal de control încheiat de reprezentanţii desemnaţi ai ANPC, la banca în cauză).

Până la momentul pronunţării de către instanţa de judecată competentă a unei hotărâri judecătoreşti definitive (şi irevocabile), clientul consumator va trebui să plătească în continuare către bancă ratele lunare totale ale creditului, cu excepţia cazului în care consumatorul a obţinut în instanţă suspendarea plăţii diferenţei între (a) (i) valoarea iniţială a ratei creditului (formată din rata de capital împrumutat + dobânda + eventual, comisionul băncii, stabilit în conditiile imperative ale legislaţiei privind protecţia consumatorului), respectiv (ii) valoarea iniţială a comisionului, pe de o parte, şi (b) valoarea majorată a ratei creditului, respectiv valoarea majorată a comisionului, pe de cealaltă parte - până la pronunţarea de către instanţa de fond a unei soluţii pe fondul cauzei.

În cazul în care consumatorul nu obţine în instanţă suspendarea plăţii ratelor creditului/comisioanelor, în conditiile expuse în paragraful precedent, dacă şi în măsura în care instanţa de judecată pronunţă - pe fondul cauzei - o soluţie favorabilă consumatorului, atunci acesta din urmă are dreptul să ceară băncii (iar banca se va conforma) să facă compensarea între sumele astfel plătite în plus de consumator şi considerate a fi nedatorate băncii, prin hotărârea judecătorească pronunţată de instanţă (rămasă definitivă), pe de o parte, şi, respectiv, ratele creditului/ comisioanele care sunt datorate în viitor de către clientul consumator, băncii, de la data pronunţării hotărârii judecătoreşti (rămase definitive), până la scadenţa finală a creditului, pe de cealaltă parte.

Cu alte cuvinte, în acest ultim caz, valoarea ratelor viitoare ale creditului/suma comisioanelor datorate de împrumutat băncii se va diminua, în mod corespunzător cu suma plătită în plus de consumator băncii (până la data pronunţării soluţiei de către instanţă) şi considerată a fi nedatorată de instanţă de judecată, prin hotărârea judecătorească (rămasă definitivă).

Soluţia eventuală a instanţei de suspendare temporară a numai anumitor clauze contractuale (adică, a celor contestate în litigiu) sau a întregul contract depinde de ce fel de clauze contestate vorbim şi depinde foarte mult de ponderea şi importanţa acestor clauze în economia contractului, în sensul că pot sau nu să fie esenţiale pentru părţi în semnarea şi încheierea contractului.

În cazul în care sunt esenţiale pentru semnarea contractului, suspendarea temporară a acestor clauze se poate dispune de către instanţă, la discreţia sa, la cererea uneia dintre părţi (partea care se consideră a fi prejudiciată), în limitele, în condiţiile şi cu respectarea procedurii judiciare necontencioase specifice detaliate în Codul de Procedura Civilă.

Instanţa e singura care are dreptul legal de a interpreta într-un proces clauzele contractului şi, de exemplu, de a le considera esenţiale sau nu pentru formarea contractului.

Revenind, dacă aceste clauze sunt considerate de către instanţă ca fiind esenţiale pentru formarea contractului, atunci instanţa poate (nu e obligată) să dispună şi suspendarea întregului contract.

Însă, e greu de crezut că instanţa, în ciuda principiului de drept procesual care statuează rolul activ al instanţei în aflarea adevărului faptelor deduse judecăţii, îşi va asuma, din proprie iniţiativă, rolul de arbitru contractual şi va interfera astfel în principiul libertăţii contractuale al părţilor (principiu de drept substanţial, aproape absolut, care dă dreptul părţilor de a conveni orice clauze între ele, cu excepţia celor care încalcă ordinea publică, legea şi bunele moravuri).

Evident, în măsura în care instanţa nu consideră respectivele clauze ca fiind esenţiale pentru formarea contractului, deci le consideră independente şi de sine-stătătoare, atunci nu va putea dispune, la discreţia sa, suspendarea întregului contract şi va avea alegerea de a suspenda sau nu clauzele respective (considerate neesenţiale).

În ce priveşte constituirea sau nu a provizioanelor specifice de risc de credit, aceasta depinde exclusiv de reglementările interne ale băncilor în privinta clasificării, constituirii şi utilizării provizioanelor specifice de risc de credit - întocmite în conformitate cu Regulamentul Băncii Naţionale a României nr. 3/ 2009 privind clasificarea creditelor şi plasamentelor, precum şi constituirea, regularizarea şi utilizarea provizioanelor specifice de risc de credit, cu modificările şi completarile ulterioare - astfel cum asemenea reglementări interne sunt validate de către Banca Naţională a României, Direcţia Supraveghere, pentru fiecare instituţie de credit, în vederea intrării în vigoare şi a aplicării acestor norme de către banca în cauză.

Argumentele legale de câştig din partea băncilor, intr-un eventual proces, ar putea consta în aceea că solicitarea consumatorului de a se modifica/completa, respectiv de a se negocia anumite clauze contractuale din proiectul de act adiţional nu constituie transpunerea în contractul de credit, prin actul adiţional, a dispoziţiilor legale imperative în domeniul protecţiei consumatorului sau constituie prevederi contractuale suplimentare altele decât cele impuse prin legislaţia aplicabilă (care,în acest ultim caz, nu pot fi introduse în contractele de credit, prin semnarea de acte adiţionale, fiind considerate de legiuitor ca fiind nule de drept).

Un alt argument legal de câştig din partea băncilor ar fi acela ca instanţa de judecată de drept comun competentă să soluţioneze litigiul hotărăşte ca acele clauze considerate a fi abuzive de către consumator sau de către ANPC nu întrunesc condiţiile legale, pentru a se încadra în categoria clauzelor abuzive.

Argumentele legale de câştig din partea consumatorilor, într-un eventual proces, ar putea consta în neconformarea băncilor la dispoziţiile imperative ale legislaţiei privind protecţia consumatorului sau necorespunderea ori netranspunerea (în totalitate sau în parte, voită sau nu) în actele adiţionale la contractele de credit a dispoziţiilor legale imperative sus-citate sau a altor prevederi legale imperative.

În ce priveşte transpunerea în legislaţia românească a directivei europene relevante, este de reţinut ca, după cum se ştie, directivele europene nu se aplică direct statelor membre UE, fiind necesară transpunerea acestora în dreptul intern al fiecărei ţări membre, prin legislaţia specifică.

Dimpotrivă, regulamentele Comisiei si Parlamentului European se aplică în mod direct ţărilor membre, fără să fie necesară implementarea şi transpunerea acestora în dreptul intern.

Astfel, fiind O.U.G. nr. 50/ 2010, cu excepţia anumitor articole din acest act normativ transpune dispoziţiile Directivei 2008/48/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori şi de abrogare a Directivei 87/102/CEE a Consiliului, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 133 din 22 mai 2008.

În plus, data fiind particularitatea acestui act normativ european, şi anume a directivei europene, de a necesita transpunerea sa în legislaţia internă a fiecărui stat membru, este clar ca O.U.G. adaugă, la prevederile directivei, dar fără a incalca - cel puţin, în mod aparent şi până la pronunţarea unei soluţii contrare de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (denumita şi Curtea Europeană de Justiţie) - principiul subsidiarităţii normelor interne naţionale faţă de cele europene (principiu consacrat prin tratatele de consituire a Comunităţilor Europene, respectiv a Uniunii Europene).

Dispoziţiile din dreptul intern astfel adăugate de legiuitorul român sunt mai stricte şi mai limitative în drepturi pentru comercianţi, decât cele stabilite la nivel european, dar sunt menite, în concepţia legiuitorului român - tot să protejeze interesele consumatorilor persoane fizice.

Legiuitorul român, ca şi cel din orice altă ţară membră, a considerat ca are libertatea şi dreptul de a stabili reguli mai stricte - şi nu mai laxe - în domeniul protecţiei consumatorului, ţinând cont de realităţile existente şi de mediul de afaceri din România.

Cu toate acestea, decizia legiuitorului român şi modalitatea de transpunere a directivei în dreptul român intern, prin această initiativă legislativă consfinţită în intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 50/ 2010 pot fi contestate de către persoanele interesate (adică, de cei care au calitate procesuala activă, conform normelor de drept european, cum ar fi băncile, în mod singular, asociate sau prin intermediul Asociaţiei Române a Băncilor) în faţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (denumită şi Curtea Europeană de Justiţie), care va pronunţa o decizie în contra sau în favoarea Statului Român, ce va fi parte, în mod obligatoriu, într-un asemenea proces.

Chestiunea e relativ simplă:

Să presupunem că, într-adevăr, băncile sau una din ele sau A.R.B. (în numele tuturor băncilor din România) dă/dau în judecată Statul Român, în fata Curţii Europene de Justiţie de la Luxembourg.

Mai departe, presupunem ca instanţa europeană pronunţă o hotărâre în favoarea băncilor, prin care se stabileşte că ordonanţa nu a transpus corect şi nu a implementat ad literam prevederile directivei.

Repet: e o presupunere, de dragul discuţiei noastre.

Asta înseamnă, automat, să presupunem, că Statul Român e considerat că a încalcat prevederile directivei, transpunând greşit, incorect/incomplet/ilegal ordonanţa.

O asemenea soluţie - presupunem - favorabilă bancilor, în mod evident, depinde, de practica Curţii Europene de Justiţie de la Luxembourg.

De asemenea, o atare soluţie depinde şsi de prevederile şi rezervele (convenite între România şi UE) din Tratatul de Aderare a României şi Bulgariei la UE şi, respectiv, de dispoziţiile din Tratatul de la Lisabona (dacă oricare din acestea ar permite României, ca stat membru UE să transpună în legislaţia naţională o directivă - NU INTEGRAL, ŞI AD LITERAM - ci cu anumite rezerve, restricţii şi limitări (izvorâte din specificul acelei ţări, al acelei economii etc.).

Marea problemă e că, în acest caz, dacă - să presupunem - Statul Român e găsit vinovat, asta înseamnă că trebuie restabilită, cumva, situaţia anterioară.

Va obliga oare Curtea Europeană Statul Român să despăgubească băncile pentru pierderile suferite prin transpunerea - presupunem - greşită şi incorectă a prevederilor directivei??

Pe de altă parte, va obliga oare Curtea Europeană- presupunem - Statul Român doar să modifice ordonanţa, prin altă ordonanţă de urgenţăa sau prin promovarea initiaţivei legislative a unei legi, în Parlamentul României ?

În ce sens, în ce sens ar dispune - să presupunem - Curtea în sensul de a se modifica ordonanţa? pentru trecut (adică, retroactiv) sau doar pentru viitor ??

Mai mult, va obliga oare Curtea Europeană - să presupunem - Statul Român să modifice ordonanţa şi cu efect retroactiv (pentru trecut) - adică pentru contractele existente şi modificate deja prin acte adiţionale, ulterior intrării în vigoare a ordonanţei - sau numai pentru viitor - contractele de credit încheiate după pronunţarea şi, daca e cazul, şi rămânerea (definitivă) a hotărârii Curţii ??

Problema e că dacă Statul Român - presupunem, în urma hotărârii Curţii - modifică ordonanţa, şi cu efect retroactiv, asta ar însemna, în ultimă instanţă, un haos în circuitul juridic, pentru ca băncile ar fi puse a doua oară să suporte costurile readaptării şi remodificării aplicaţiilor şi sistemelor lor informatice, la situaţia de dinaintea intrării în vigoare a Ordonanţei, cu privire la clienţii existenţi la acea dată (cu care încheiaseră deja contracte de credit şi care, ca urmare a presupusei viitoarei decizii a instanţei europene sus-citate, nu ar fi afectate de prevederile legale respective, deci de incidenţa directivei).

Cu alte cuvinte, aplicarea cu efect retroactiv a unei hotărâri a instanţei europene (să presupunem - favorabile băncilor) s-ar întoarce tocmai împotriva acestora, pentru că le-ar supune a doua oară costurilor iniţiale (de aliniere a contractelor de credit existente, la prevederile ordonanţei).

Pe de altă parte, dacă prin decizia să (să presupunem - deşi favorabilă băncilor), Curtea Europeană nu ar decide - să presupunem - să sancţioneze - administrativ sau pecuniar - şi Statul Român (responsabil de situaţia creată) şi ar decide - să presupunem - că ordonanţa nu trebuie modificată, cu efect retroactiv, ci doar pentru viitor, asta ar însemna că băncile nu şi-ar atinge scopul urmărit prin promovarea acestei acţiuni în justiţie în faţa instanţei europene, şi anume de a obţine o hotărâre prin care Statul Român să fie obligat să: - (i) le despăgubească pentru pierderile suferite (prin modificarea - susţin băncile - abuzivă - a contractelor de credit existente) şi, în plus, - (ii) să revină la situaţia anterioară (adică, aplicarea efectelor ordonanţei doar cu privire la creditele noi).

În cazul în care clientul a semnat contractul de credit bancar, cu grupul-mamă al băncii din România sau cu o filială a acestuia din străinătate, atunci se aplică legea care este menţionată în contractul de credit ca fiind legea care guvernează relaţiile contractuale între bancă şi consumator, iar această este, de regulă legea naţionala a împrumutatorului, adică legea statului unde acesta îşi are sediul social sau sediul real.

Cu menţiunea, totuşi, că, în cazul în care grupul-mamă al băncii (care grup e persoană juridică străină) este prezent fizic direct în România, printr-o filială, o sucursală sau o societate afiliată şi împrumutul este acordat direct consumatorului român de acea filială, sucursală sau societate afiliată, practica bancară este să se aleagă legea română de către respectivul împrumutator, ca fiind legea care va guverna relaţiile contractuale între părţi).

Desigur, nimic nu împiedică părţile să aleagă, în mod liber, legea oricărui alt stat membru sau legea chiar a unui stat terţ nemembru al UE.

Matei Dimitrie Giugariu, Coordonator Departament Bancar-Financiar, Boştină şi Asociaţii

Citiţi şi:

• CAMPANIE: Războiul creditelor, pe evz.ro
• Cum puteţi contacta grupurile de clienţi nemulţumiţi
• OTP Bank, chemată în instanţă de 400 de clienţi
• Dezbaterea evz.ro: Clienţii OTP vorbesc despre războiul creditelor
• Setea de profit a băncilor, ameninţată cu sute de procese
• Punctul zero al războiului cu băncile 
• 20 de întrebări şi răspunsuri despre noile reguli privind creditele
• Ordonanţa comisioanelor bancare se întoarce împotriva tuturor